文/朱华芳 北京市天同律师事务所合伙人；郭佑宁、郭萌、庄壮、卞舒雅、邹一娇、虞震泽、叶一丁、陈芯宇 北京市天同律师事务所律师

　　在2019年度仲裁司法审查实践观察报告中，我们重点关注了申请确认仲裁协议效力（下称“确仲”）案件的管辖法院、仲裁协议存在与否是否属于确仲案件审查范围、仲裁协议的独立性以及政府特许经营协议的可仲裁性等问题（点击阅读：《2019年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察》）。本文将关注上述问题在2020年度的新发展，并将结合2020年度确仲案件司法实践，重点讨论仲裁协议的扩张适用、反垄断纠纷的可仲裁性以及政府特许经营协议的可仲裁性等问题。

　　（一）确仲案件管辖、“或裁或诉”条款的识别、仲裁协议成立的审查等问题的裁判观点更趋一致

　　第一，关于确仲案件的管辖法院，根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（下称“《仲裁司法审查规定》”）第二条第一款[1]，申请人住所地法院有管辖权，该规定改变了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称“《仲裁法司法解释》”）第十二条[2]关于非涉外确仲案件申请人住所地法院无管辖权的规定。但在2019年的司法实践中，维基体育官方入口不少法院错误地排除申请人住所地法院的管辖权。不过，在2020年度审结公开的确仲案件中，除极个别案例［湖北武汉中院（2019）鄂01民特577号］仍适用《仲裁法司法解释》第十二条认定申请人住所地法院无管辖权外，各地法院基本均根据《仲裁司法审查规定》第二条第一款认可申请人住所地法院有管辖权。

　　第二，关于“或裁或诉”条款的识别，越来越多的法院认为，同一份合同中虽约定诉讼和仲裁两种争议解决方式，但只要约定表明当事人有优先提交仲裁的意思，仍应认定仲裁协议有效［广东广州中院（2020）粤01民特841号、浙江杭州中院（2019）浙01民特326号、上海一中院（2020）沪01民辖终780号、新疆乌鲁木齐中院（2020）新01民终929号、湖南长沙中院（2020）湘01民终1122号[3]］。尽量使仲裁协议有效，司法支持仲裁的裁判取向进一步彰显。

　　第三，关于仲裁协议成立的审查，最高法院（2019）最高法民特1号~3号案件以仲裁协议独立性为基础，确立了独立于主合同审查仲裁协议是否成立的裁判思路。2020年度，一些法院亦按照该裁判思路，在主合同的订立过程之外，单独审查仲裁协议是否符合“要约-承诺”的成立情形，如果符合，即使主合同未订立，亦认定仲裁协议成立［上海高院（2019）沪民终533号］。亦有法院认为，基于仲裁协议的独立性，当事人履行主合同但未在书面合同上签字，其履行行为仅指向双方实体权利义务关系，不能表明双方达成了仲裁协议［北京四中院（2020）京04民特281号］。

　　最高法院（2019）最高法民特1号~3号案件明确仲裁协议成立与否属于确仲案件审查范围，但从此后司法实践来看，各地法院对此问题仍存分歧。一些法院认为仲裁协议是否存在是确认仲裁协议效力的前提，故应属于确仲案件审查范围［江苏高院（2020）苏民终896号，北京四中院（2020）京04民特310号，广东深圳中院（2018）粤03民特507号、508号］。但也有法院认为仲裁协议存在与否不属于确仲案件审查范围［北京高院（2020）京民终20号、江西高院（2020）赣民终223号、江苏南京中院（2020）苏01民特166号、江苏徐州中院（2020）苏03民特24号、安徽合肥中院（2020）皖01民特118号］，而是属于仲裁机构在仲裁程序中或者法院在申请撤销仲裁裁决案件中应当审查的内容。

　　（三）法院能否依职权对确仲案件启动再审、检查机关能否进行检察监督，不同法院的处理不同

　　我们在2018年度报告中曾就仲裁司法审查案件中，法院能否依职权启动再审、检察机关能否提出抗诉或检察建议进行过讨论（点击阅读：《2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题一：仲裁司法审查裁定的效力与救济》）。从最高法院在不同文件中的表态来看，法院能否依职权启动再审存在不同观点；就检察机关的抗诉、检察建议，最高法院司法解释中明确规定不予受理，但实践中仍有被受理的案件。

　　2018年施行的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称“《仲裁司法审查规定》”）第二十条规定，仲裁司法审查案件中作出的裁定，除另有规定外，当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的，法院不予受理。基于此，法院不应受理当事人对确仲案件裁定提出的再审申请。在2020年审结公开的案件中，最高法院有案件适用上述司法解释规定，认定法院不应受理针对确仲裁定的再审申请［最高法院（2020）最高法民申1132号］，但也有部分地方法院依职权启动再审［河北承德中院（2020）冀08民再56号[4]、辽宁本溪中院（2020）辽05民监3号］。

　　一方面，基于《仲裁司法审查规定》之规定以及仲裁司法审查程序高效性的要求，原则上不宜赋予法院审判监督权和检察机关检察监督权。但另一方面，鉴于我国仲裁及司法审查实践的客观情况，确实存在因仲裁司法审查裁定错误而导致当事人救济无门的情况，我们认为应考虑赋予当事人一定的救济路径。在立法完善其他救济路径之前，可以考虑在特定情况下允许法院依职权启动再审或依检察院抗诉而启动再审。对于作出否定性裁定（如裁定确认仲裁协议无效）的仲裁司法审查案件，因该类案件应依据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》向上级法院或最高院报核，当事人实质上已多获得一道救济，故该类案件不宜允许再行启动再审程序。而对于裁定驳回撤裁、确认仲裁协议无效或不予执行申请的案件，则可进一步细分，如法院发现仲裁司法审查裁定确有错误的，可依职权启动再审。

　　二、部分法院认可在法定情形之外的其他特定情形下，仲裁协议效力亦可扩张约束非签署方，但实践中关于仲裁协议效力扩张仍存在诸多争议

　　仲裁以当事人之间的仲裁合意为基础，仲裁协议是仲裁庭行使管辖权的依据。作为一种合同，仲裁协议仍遵循合同相对性原则，故通常情形下，仲裁协议仅约束签署方。但随着合同相对性原则的突破和仲裁理论的发展，在支持仲裁的趋势下，有观点认为在特定的情况下，仲裁协议可以约束非签署方。

　　该观点最主要的理论基础是诚信原则、禁反言原则，当非签署方引用合同实体约定主张权利时，该非签署方显然认可合同有效成立且自身受到合同实体约定的约束，此时若其主张不受同一合同下的仲裁条款的约束，显然有违诚信原则、禁反言原则。

　　除此之外，亦有部分其他理论可用于解释仲裁协议效力的扩张。其一，合同相对性原则的例外。[5]在债权人行使代位权、第三人利益合同中的第三人行使合同权利等突破合同相对性的特殊情形下，当债权人或第三人基于合同向相对方主张实体权利时，亦可认为其接受仲裁条款，受到仲裁条款的约束。其二，“揭开公司面纱”理论。[6]在母子公司之间可能存在母公司实质控制子公司、或母子公司人格混同的情形，此时子公司的债务实际基于母公司发生，亦应由母公司承担，故母公司也应受到子公司所签订仲裁协议的约束。其三，公平合理期待原则。[7]例如，在合同转让情形下，受让人可能基于合同仲裁条款认为应采用仲裁解决争议，合同相对人则可能认为仲裁条款与主合同一并转让，当事人对继续适用仲裁协议均具有合理期待，故应允许此种情形下的仲裁协议效力的扩张。

　　但是，对于仲裁协议效力的扩张也有众多反对观点，主要理由包括：其一，仲裁以双方存在仲裁合意为前提，且法律规定仲裁协议以书面形式为必须，若允许仲裁协议扩张适用于非签字方，将对仲裁协议的书面形式构成挑战，事实上也是对如何确认仲裁合意的挑战；其二，仲裁理论均认可仲裁协议独立于主合同，因此在合同转让等情形中，仲裁条款并非当然转让，受让人与第三人之间不必然可采用仲裁。[8]

　　仲裁法未对仲裁协议效力扩张作出规定，司法解释规定了以下三种仲裁协议效力扩张的情形：第一，根据《仲裁法司法解释》第八条的规定，除当事人订立仲裁协议时另有约定外，当事人发生分立、合并或继承时，仲裁协议对权利义务的继受人或继承人有效。第二，《仲裁法司法解释》第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”[9]第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》（下称“《保险法司法解释（四）》”）第十二条规定：“保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。”据此，被保险人与第三者之间存在的仲裁协议，约束提起代位求偿权之诉的保险人。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）第98条进一步规定，非涉外纠纷中，保险人受被保险人与第三者之间在保险事故发生前达成的仲裁协议的约束。

　　除上述法定情形外，司法实践对于仲裁协议效力扩张也有其他尝试。对此，我们结合现行规定和2020年司法实践情况梳理分析如下：

　　关于签订仲裁协议的公司注销时，仲裁协议是否约束其股东，实践中有不同观点。有法院认为，仲裁协议效力的扩张存在于公司合并、分立、当事人死亡发生继承、债权债务转让四种情形，法律并未对公司注销时仲裁协议效力的扩张作出规定［新疆乌鲁木齐中院（2020）新01民特4-1号[10]］。亦有法院认为，签订仲裁协议的公司注销时，仲裁协议可约束其股东［北京四中院（2020）京04民特446号、上海一中院（2020）沪01民特360号］。

　　我们原则上赞同后一种意见，但认为不宜简单参照《仲裁法司法解释》第八条有关主体承继的规定进行解释。一方面，原股东在公司注销的情况下并非当然享有公司剩余财产，依据《公司法》第一百八十六条的规定，其应优先支付工资、税费等之后才能按比例取得公司剩余财产。另一方面，有限公司的股东以出资为限承担责任，不当然承担公司对外签订合同的债务，因此原股东不必然承继注销公司的法律地位。因此，在公司注销的情形下，宜先具体考察仲裁事项中的权利义务具体承受主体，再判断公司股东是否受仲裁协议约束。

　　依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第二十条的规定，原股东在公司办理注销登记时，通常会对公司的债务承担等作出承诺，有法院认为，该承诺可视为原股东基于合同转让承继注销公司的债务，依据《仲裁法司法解释》第九条之规定，原股东受原合同仲裁条款的约束[11]。我们认为，原股东就承担债务所作单方承诺不宜等同于合同转让，直接适用《仲裁法司法解释》第九条可能依据不足，但参照合同转让情形下仲裁协议效力扩张的原理，原股东在承诺承担债务时，未反对仲裁条款，可以推定其同意受仲裁条款约束。但需注意的是，原股东通常是基于公司注销登记时工商管理部门的要求作出承诺，在公司注销登记实践中，原股东承诺书中可能仅“承诺没有债务”，但未明确如有剩余债务，原股东是否承担，此种情形不应构成原股东承担注销公司剩余债务的承诺，原股东也不应受原仲裁协议约束。

　　除此之外，也有法院以原股东对注销公司负有清算义务为由，认定原股东受到与注销公司相对人之间仲裁协议的约束。[12]司法实践对此存在较大分歧，有观点认为在原股东未就合同事项与相对方达成仲裁协议的情况下，仲裁条款对其无约束力。例如，（2018）沪01民特168号案中，上海一中院认为原股东非注销公司与相对方原合同的权利义务继受者，也不存在债权债务的转让，故合同中的仲裁条款不约束原股东。（2019）粤01民特564号案中，广东广州中院也明确原股东并非协议主体，其未作出同意仲裁的意思表示，因此仲裁协议对原股东无约束力。对此我们认为，如原股东在公司注销过程中未承诺承担原债务，直接以原股东负有清算义务为由认定其继续受原合同仲裁条款约束，依据不足。一方面，原股东基于法律规定所负清算义务并不属于原合同约定的权利义务范围，不受原合同仲裁条款约束；另一方面，原股东未与债权人另行达成债务处理安排，亦无仲裁管辖的合意。

　　《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第五百二十二条规定了真正的第三人利益合同，第三人基于该规定享有直接向债务人请求履行的权利，打破合同的相对性。由此引发的问题在于，第三人利益合同中若约定仲裁条款，第三人是否应受该仲裁条款约束。

　　名都公司与呼和浩特市土地收购储备拍卖中心（下称“收储中心”）申请确认仲裁协议效力纠纷［北京四中院（2020）京04民特59号］

　　呼和浩特国土资源局与名都公司签订《出让合同》，其中约定争议由北京仲裁委员会管辖。该《出让合同》补充条款第六条约定，本合同约定的地价款等款项由收储中心按相关规定负责收取。受让人迟延履行交款义务时，收储中心有权直接作为地价款收缴的权利主体（原告或仲裁申请人）按照相关规定进行追缴。第七条约定本合同中补充条款与主条款内容不一致的，以补充条款为准。后收储中心向北京仲裁委员会申请仲裁，要求名都公司支付地价款等。名都公司主张仲裁协议主体与仲裁申请人系不同主体，向北京四中院申请确认《出让合同》中的仲裁条款对仲裁案件无效。

　　北京四中院审查后认为，当事人在合同中约定由债务人向第三人履行债务，并约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任。根据《出让合同》以及补充条款的安排，名都公司与原呼和浩特市国土资源局均明确认可了收储中心有权根据《出让合同》约定，直接作为地价款收缴的权利主体对名都公司按照《出让合同》中的争议解决方式主张权利、申请仲裁。

　　上述案例中，收储中心为独立于《出让合同》签订主体的第三人，但因《出让合同》中收储中心享有相关的合同权利，而名都公司在该合同上签字，表明其认可对第三人收储中心所负债务，基于禁反言的原则，其也应一并受到《出让合同》仲裁条款的约束，北京四中院作此处理有利于保护第三人的利益，也为其他第三人利益合同中仲裁条款的扩张适用提供了范例。

　　值得进一步讨论的是，其一，若第三人起诉请求债务人履行债务时，债务人是否可依其与债权人签订的仲裁条款提出主管抗辩。我们倾向于认为，根据《民法典》第五百二十二条第二款的规定，债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。据此，债务人可以依据其与债权人的仲裁协议，对第三人提出主管抗辩。而且，第三人的权利源于债权人与债务人之间的合同，即第三人的权利是受到债权人与债务人合同限制和约束的权利。故肯定第三人受到债权人与债务人之间仲裁协议的约束，不超过第三人的合理预期，不存在对第三人明显不合理的情形。其二，若债权人已对债务人提起仲裁，第三人能否申请加入仲裁或另行申请仲裁。我们倾向于认为，能否加入仲裁可能涉及仲裁规则的不同规定，但原则上应允许第三人以自己名义另行申请仲裁。

　　最高法院（2013）民四他字第9号复函否认了担保合同作为从合同直接适用主合同中仲裁条款的做法，最高法院（2018）最高法民终1242号案亦持相同观点。但各地法院的处理方式并不完全统一，有法院认为，原《担保法司法解释》第一百二十九条规定“依据主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”，故主合同的仲裁条款适用于担保合同［广东深圳罗湖区法院（2019）粤0303民初32207号、黑龙江哈尔滨松江区（2019）黑0109民初5728号］。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第二十一条第一款规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。”该条款明确在担保合同存在仲裁条款的情形下，担保合同纠纷不受主合同纠纷法院的管辖，但该条款并未明确在主合同纠纷由仲裁主管的情形下，担保合同是否受主合同仲裁条款的约束。我们认为，可以区分以下情形进行讨论：

　　其一，主合同存在仲裁条款，担保合同约定法院管辖。由于主债权人也是担保合同的当事人，其在担保合同明确订入法院管辖条款，表明主债权人（担保权人）与担保人明确作出了排除将担保合同争议提交仲裁的意思表示，故此种情形下，担保合同不应受主合同仲裁条款约束。

　　其二，主合同约定争议提交A仲裁机构，担保合同约定争议提交B仲裁机构。同于前一种情形，此时原则上应认为主债权人（担保权人）与担保人明确作出了排除将担保合同争议提交A仲裁机构的意思表示，故此种情形下，担保合同也不应受主合同仲裁条款约束。

　　其三，主合同存在仲裁条款，担保合同既未约定诉讼管辖条款，也未约定仲裁条款。我们认为，基于仲裁协议独立性原则，担保合同的从属性主要指向实体权利义务层面的从属性，而非指争议解决方式上的从属性。仲裁以意思自治为基础，故若担保合同的当事人无订立仲裁协议的意思表示，原则上不得将主合同的仲裁条款强加于担保人。应当指出的是，这与主合同约定诉讼管辖情形下的处理不同。《担保制度解释》第二十一条第二款规定：“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。”由于审判权是国家公权力，如何划分诉讼管辖本质上是国家公权力的行使问题，故在担保合同未包括仲裁条款的情形下，担保合同如何约定诉讼管辖法院，均不影响法院依职权予以干预。

　　实践中对于该问题的处理也一直存在不同观点。在最高法院公报案例（2015）执申字第33号案中，最高法院指出，判断补充协议是否适用主合同争议解决方式的关键在于主合同与补充协议之间是否具有可分性。从司法实践来看，法院通常从补充协议与主合同之间的关联程度、补充协议主体是否知悉主合同的内容、补充协议是否单独约定争议解决方式或者修改主合同仲裁条款等方面论证仲裁协议能否扩张适用，（2020）京04民特507号、（2020）京04民特349号案中，因补充协议系对主合同条款的修订，且均约定构成主合同不可分割的组成部分，北京四中院在论述补充协议与主合同之间关联性的基础上，认定补充协议应受主合同仲裁条款的约束。

　　关于在保险事故发生前，被保险人与第三人之间签订的仲裁协议是否约束保险人，实践中素有争议。一种观点认为，保险代位求偿权属于法定债权转让，被保险人在保险事故前达成的仲裁协议应随着债权一并转让给保险人，因此仲裁协议对保险人有约束力。另一种观点则认为，保险人非仲裁协议的签字方，仲裁协议为程序性权利不随债权转让。《九民会议纪要》第98条原则上采纳前一种观点，明确规定“被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力”，但同时指出“考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围。”

　　2020年，各地法院基本依照上述规定进行裁判。在不具有涉外因素的案件中，多数案例均认定支持保险人依据保险事故发生前达成的仲裁协议向第三人代位求偿［福建厦门同安法院（2020）闽0212民初1918号、江西南昌技术开发区法院（2020）赣0192民初884号、上海奉贤法院（2020）沪0120民初2308号[13]］。但在具有涉外因素的情况下，有法院认为保险人非仲裁协议当事人，仲裁协议不约束保险人［广东高院（2020）粤民辖终258号[14]。

　　从2020年的司法实践来看，有法院认定在代位权纠纷中，债权人受债务人与次债务人之间仲裁协议约束［湖南湘潭雨湖法院（2020）湘0302民初607号、河北景县法院（2020）冀1127民初347号之一、辽宁营口西市法院（2020）辽0803民初23号］；亦有持否定观点的案例［江苏徐州铜山法院（2019）苏0312民初4992号、山西忻州法院（2020）晋09民辖终70号］。

　　对于该问题，（2019）最高法民辖终73号案认为债务人与次债务人之间的仲裁协议，不能约束债权人。我们也曾撰文专门予以分析，认为原则上债权人行使代位权时不应受到债务人与次债务人仲裁协议的约束（点击阅读：《债务人与次债务人订立仲裁条款，债权人能否提及代位权诉讼？》），主要理由包括以下两方面：

　　第一，仲裁协议效力范围包括对事效力、对人效力。在对事效力方面，债务人与次债务人的仲裁协议显然仅涉及债务人与次债务人之间的债权债务关系（次债务关系），而不包括债权人与债务人之间的债权债务关系（主债务关系），故债权人代位权案件的审理范围显然不能为仲裁协议所完全涵盖。在对人效力方面，在普遍认可的仲裁协议效力扩张的情形中，均能在争议发生前，事先确定或推定非仲裁协议的签订者同意提交仲裁，因此扩张仲裁协议的效力并未背离作为仲裁制度基石的意思自治原则。但是，在债权人行使代位权的场合，债权人通常是被迫与次债务人产生联系，难以推定二者之间存在仲裁合意。

　　第二，债权人一般不能预见、控制债务人与次债务人之间的仲裁协议，而债务人、次债务人应当认识到，次债权本质上属于债务人的责任财产，因而存在被代位追偿的可能。而且，债务人怠于行使次债权、次债务人怠于履行其债务也是债权人行使代位权的构成要件之一。因此，债务人、次债务人对各方陷入代位权诉讼及由此产生的主观冲突负有更大责任。故在处理主管冲突时，债权人值得优先保护。

　　《民法典》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”据此，在显名代理场合，代理人以被代理人名义与第三人签订的仲裁协议，应约束被代理人。

　　在隐名代理场合，《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”据此，若第三人订立仲裁协议时知道受托人与委托人之间代理关系的，仲裁协议原则上直接约束第三人与委托人［北京四中院（2020）京04民特570号］。

　　在间接代理场合，根据《民法典》第九百二十六条的规定，第三人在订立合同时不知道委托人与受托人之间代理关系的情况下，合同仅约束受托人与第三人，但在一定情形下受托人可以向委托人或者第三人披露另一方，由此委托人享有介入权或者第三人享有选择权。但受托人与第三人订立的仲裁协议，能否因受托人的披露而约束到委托人与第三人，实务中存在分歧。最高法院在（2013）民四他字第5号复函中，认为贸仲根据间接代理的法律规定认定委托人金源公司有权依据受托人卓域公司与第三人万邦公司之间的仲裁协议申请仲裁，缺乏依据；并认为三方之间不存在有效仲裁协议，故裁定撤销裁决。但一些地方法院存在不同见解。例如，在（2017）浙01民特87号、（2021）浙01民特25号案中，浙江杭州中院认为，在代理关系被披露后，委托人可以介入行使合同权利，并据合同中的仲裁条款申请仲裁。

　　我们倾向于认为，在间接代理的情形下，仲裁协议有扩张适用的基础，但应区分不同情形。其一，在委托人行使介入权的情况下，委托人行使介入权时显然认可自身享有合同项下权利，故其也应一并承继合同下的仲裁条款，否则有违禁反言与诚信原则。但对于第三人而言，一方面，其在订立合同时不知代理关系的存在，显然没有与委托人订立仲裁协议的意思，故在委托人行使介入权向第三人主张权利时，若第三人不同意仲裁，应认定双方无仲裁协议；另一方面，若第三人同意仲裁，则应视为其与委托人达成了新的仲裁协议，受仲裁协议管辖。

　　其二，在第三人行使选择权的情况下，第三人对债务履行对象具有选择权，但一经选定则不能变更。若第三人选择受托人履行合同义务，受托人作为仲裁协议签字方，当然受仲裁协议约束；若第三人选择向委托人主张权利，实际是同意由委托人履行债务，可以推定第三人有让委托人一并承继仲裁条款的意思，而受托人在授权范围内所为行为的后果本就应由委托人承担，故委托人也应受仲裁协议的约束，因此仲裁协议亦应扩张适用于委托人。

　　在无权代理的情况下，代理人无权代理委托人与第三人订立仲裁协议，而委托人本身也没有订立仲裁协议的意思，因此仲裁协议不应约束委托人。但我们倾向于认为，若构成表见代理，则宜认定委托人受代理人与第三人订立的仲裁协议的约束。其一，在构成表见代理的情况下，无权代理人所为行为之后果由被代理人承担，其后果与有权代理并无不同。其二，第三人对与被代理人达成仲裁合意有合理期待，若不允许第三人据此申请仲裁不利于维护其权益，亦有损交易安全。实践中亦有法院支持此观点［浙江嘉兴中院（2020）浙04民特30号］。

　　（七）建设单位、业主委员会或业主大会与物业公司订立的仲裁协议能否约束业主

　　《民法典》第九百三十九条规定：“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。”据此，该合同中的仲裁条款作为合同的一部分，亦应约束业主。实践中，有法院亦据此认定开发商与物业公司订立的物业服务合同中的仲裁条款应约束业主［广东广州中院（2020）粤01民特2号、（2020）粤01民特7号、（2020）粤01民特615号］。

　　三、反垄断纠纷应结合个案具体情形判断是否可仲裁，不宜笼统从反垄断法的性质、规范目的、社会公共利益等角度否定反垄断纠纷的可仲裁性

　　最高法院在2019年8月审结的（2019）最高法知民辖终46、47号案（下称“46号案”）中认为纵向垄断协议纠纷不属于仲裁法规定的可仲裁范围，[15]其裁判观点主要包括：其一，对是否构成垄断的认定和处理，反垄断法明确规定了行政执法和民事诉讼两种方式，并未明确规定仲裁的方式；其二，反垄断法具有明显的公法性质，是否构成垄断的认定超出了合同相对人之间的权利义务关系。因此，最高法院认定该案协议中约定的仲裁条款不能成为排除法院管辖纵向垄断协议纠纷的当然依据。

　　但是，在最高法院2020年6月审结的（2019）最高法民申6242号中，最高法院认为，原告关于确认被告实施并请求其停止滥用市场支配地位行为的诉请，属于合同约定的仲裁事项“因本协议引起的任何争议”的范畴，应受仲裁条款的约束。值得注意的是，该案与46号案的被告相同，从裁判文书披露的信息来看，两案被诉垄断行为、仲裁条款的内容具有相似性，但最高法院先后作出不同认定，不免令人疑惑。

　　山西昌林实业有限公司、壳牌（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷再审审查与审判监督案［最高法院（2019）最高法民申6242号］

　　昌林公司向法院起诉称，壳牌公司滥用其在中国润滑油经销服务市场的支配地位，实施了一系列滥用市场支配地位的行为，侵犯了昌林公司等广大经销商及用户的合法权益，给昌林公司造成了重大财产损失。昌林公司认为壳牌公司应当对其滥用市场支配地位的侵权行为承担相应的法律责任，于是起诉至法院请求确认被告壳牌公司实施并请求其停止滥用市场支配地位行为。后经法院查明，昌林公司和壳牌公司签订的《经销商协议》含有仲裁条款，约定的仲裁事项为“因本协议引起的任何争议”。二审法院以“昌林公司的诉请仍与《经销商协议》约定的特许销售权利义务密不可分,实质仍属于履行《经销商协议》而产生的争议，本案管辖应受到合同有效仲裁条款的约束，不应允许当事人通过选择诉因而排除有效仲裁条款的适用”为由，驳回了昌林公司的起诉。最高法院再审审查后维持了二审法院的裁定，认为双方纠纷实质仍属于因履行《经销商协议》而产生的争议，应受该仲裁条款的约束。

　　相较于46号案中，法院认为因《反垄断法》具有公法性质，故对垄断行为的认定应由法院处理的裁判观点，该案并未讨论《反垄断法》的性质，而是在认定关于垄断行为的诉讼请求及理由与合同权利义务内容密切相关的基础上，认为相关争议仍属于因履行合同产生的争议，应受合同仲裁条款管辖，从而肯定了反垄断纠纷的可仲裁性。

　　目前，司法实践中否定反垄断纠纷可仲裁性的主要理由包括，我国法律未明确规定反垄断纠纷可以仲裁，反垄断纠纷具有公法性质以及反垄断纠纷涉及第三方或公共利益。我们认为，以上述三点理由一概认定所有反垄断纠纷不具有可仲裁性，值得商榷。

　　第一，《仲裁法》《反垄断法》虽未对反垄断争议的可仲裁性作出明确规定，[16]但也未明确规定反垄断纠纷属于不可仲裁范围。《仲裁法》第三条对不可仲裁事项进行列举式规定，仅排除了婚姻家庭相关纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议，未将反垄断争议排除出可仲裁范围。《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，该条也未将当事人救济权利局限于民事诉讼的方式。而且，若反垄断纠纷当事人为平等民事主体，且诉讼标的与合同或者财产权益相关，仍可解释为《仲裁法》第二条[17]规定的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”。因此，以现行法律未明确规定反垄断纠纷作为否定其可仲裁性的理由，逻辑并不周延。

　　第二，反垄断法虽具有一定的公法性质，但垄断协议项下的争议可能只涉及私主体之间的权利义务关系。如最高法院在（2019）最高法民申6242号案中所述，当事人之间的争议与双方协议中约定的特许销售权利义务密不可分，并未脱离“合同纠纷”的范畴；昌林公司要求确认壳牌公司实施并请求其停止滥用市场支配地位行为，也在一定程度上体现出对私主体权利的保护，属于仲裁法可仲裁范围中“财产权益”的范畴。因此，当平等主体之间的反垄断纠纷主要涉及当事人之间合同权利义务或财产权益时，不应仅凭对垄断行为的认定需要援引公法性质的法律，就将其排除出可仲裁范围。

　　但是，如判断垄断行为需要以其他无法被诉争仲裁协议所涵盖的合同为依据，即受害人所主张垄断行为并不产生于自己与垄断行为人之间，而产生于垄断行为人与案外人之间时，则受害人不能仅依据其与垄断行为人之间合同约定的仲裁条款提起仲裁要求确认垄断行为。在最高法院（2019）最高法知民辖终356号案中，国网上海公司主张其系VISCAS株式会社（下称“VISCAS会社”）与他人共同实施的横向垄断协议行为的受害者，[18]要求确认VISCAS会社的垄断行为并赔偿损失，VISCAS会社主张其与国网上海公司之间的合同约定有仲裁协议，本案应受仲裁协议的约束。最高法院认为受害人（国网上海公司）与垄断行为人（VISCAS会社）之间缔结的合同仅是垄断行为人实施垄断行为的载体或者工具，垄断行为人之间缔结的横向垄断协议才是侵权行为的本源和侵害发生的根源，对横向垄断行为的认定与处理完全超出了受害人与垄断行为人之间的权利义务关系。基于此，因横向垄断协议引发的侵害他人权益的纠纷所涉及的内容和审理对象，远远超出了受害人与垄断行为人之间的约定仲裁条款所涵盖的范围，故不应由仲裁解决。

　　第三，虽然反垄断纠纷可能会涉及诸如消费者等第三人或者公共利益，但并不应因此否定反垄断纠纷的可仲裁性。首先，《仲裁法》第二条、第三条并未将争议事项是否涉及第三人或者公共利益作为确定是否可仲裁的要件。其次，反垄断纠纷是否必然涉及第三人或者社会公共利益，涉及第三人或者社会公共利益的程度是否必然影响仲裁程序的开展，不同类型的反垄断纠纷涉及的具体情形并不一致，不能先验地作出绝对肯定或者否定的结论。再次，即使反垄断纠纷涉及第三人或者社会公共利益，仲裁庭也可基于第三人或者社会公共利益考虑作出相应裁决。最后，即使仲裁审理过程中未考虑第三人或者社会公共利益，而作出违反公共利益的裁决，法院仍可通过撤销或者不予执行仲裁裁决制度予以监督审查。我们认为，以涉及社会公共利益为由，不加区分地否定反垄断纠纷的可仲裁性，不仅有随意扩大仲裁法规定的仲裁范围构成要件的嫌疑，而且对实体问题进行判断也超出确仲程序的审查范围，更为严重的是，如以涉及社会公共利益就否定争议事项的可仲裁性，可能不当侵蚀仲裁制度，不符合司法支持仲裁的基本取向。

　　四、政府特许经营协议的性质应根据其内容与目的加以认定，不宜一概否定可仲裁性

　　2020年1月1日起施行《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称“《行政协议案件规定》”）第一条将政府特许经营协议列入行政协议的范围，第二十六条明确规定行政协议中的仲裁条款无效。在2019年度报告中我们曾提出，《行政协议案件规定》虽然在一定程度上解答了政府特许经营协议是否具有可仲裁性这一争议问题，但考虑到实践中政府特许经营协议的复合性和多样性，政府特许经营协议不宜一概认定为行政协议，而应结合协议内容、争议事项、当事人请求等因素综合判断特许经营协议的性质是民事合同还是行政协议，以及因政府特许经营协议发生的纠纷是行政纠纷还是民事纠纷。2020年，部分法院对上述问题作出了回应，值得关注探讨。

　　第一，就如何认定协议性质，准确区分行政协议与民事合同，实践中法院通常会结合协议签订主体、目的和内容等要素进行判断，其中较为关键的是协议签订目的与内容。例如，在山东东营中院（2020）鲁05民特32号案中，法院认为，界定行政协议有四个方面的要素，包括：（1）主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；（2）目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；（3）内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；（4）意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。该案中双方订立特许经营协议的目的在于促进社会养老、残疾人康复事业发展，符合行政机关实现公共服务的目标；协议约定民政局有权对被许可主体的经营活动进行监督检查，具有行政法上的权利义务内容，因此确认协议内容符合行政协议的四个要素。

　　在山东临沂中院（2019）鲁13民特136号案中，法院也将协议目的及内容作为判断重点，认为该案特许经营协议系政府为履行完善城市基础设施、规范城市生活垃圾处理、加强城市生活垃圾处理市场化经营等行政职能，而授予富翔公司对费县城市生活垃圾处理厂的特许经营权。协议的内容也体现了政府作为行政机关，对涉案项目行使行政管理职权的地位，而富翔公司作为涉案项目被许可经营者，也要根据协议约定服从行政机关的管理和监督。因此，法院认定《特许经营协议》应为行政协议。

　　第二，我们未检索到2020年法院在认定特许经营协议为行政协议后，再细分协议中民事关系成分和行政关系成分的案例，并未出现去年报告中提到的糅杂民事法律关系的复合型政府特许经营协议［最高法院（2014）民二终字第40号］。但在北京四中院（2020）京04民特677号案中，法院从当事人提出的仲裁请求和双方争议事项的角度进行判断，认为仲裁申请人提出的仲裁请求和双方的争议事项并未针对行政机关的具体行政行为，双方当事人处于平等的法律地位，相关争议可提交仲裁解决。该案的上述裁判考量，对于区分政府特许经营协议中民事争议与行政争议，细化政府特许经营协议争议可仲裁性问题的裁判标准，具有一定借鉴意义。这也为处理因复合型政府特许经营协议引发的有关出资争议、设施建设争议、收益分配争议、投融资相关争议等典型民商事争议的可仲裁性问题，提供了有益参考。

　　[1]《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二条第一款：“申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。”

　　[2]《仲裁法司法解释》第十二条：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

　　“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

　　“涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”

　　[3]上海一中院（2020）沪01民辖终780号、新疆乌鲁木齐中院（2020）新01民终929号、湖南长沙中院（2020）湘01民终1122号案均为管辖权异议纠纷，法院最终均认定仲裁条款有效。

　　[4]该案中，法院以违反报核制度为由裁定再审［（2020）冀08民监4号］。

　　[5]参见桂艳：《仲裁协议效力的扩张及其认定》，载《人民司法·案例》2020年第5期。

　　[6]参见陈忠谦：《合同相对性突破与仲裁协议效力扩张的辩证关系研究》，载《仲裁研究》第二十四辑。

　　[9]广东深圳中院（2020）粤03民特953号、（2019）粤03民特894号，安徽马鞍山中院（2020）皖05民特28号等案件中，法院均基于《仲裁法司法解释》第九条的规定，认定受让人受债权转让协议的约束。

　　[10]该案中，法院认为公司注销不属于主体资格变更或合同转让的情形，原股东作为清算义务人承担的是侵权责任，而非合同责任，因此不适用仲裁协议。

　　[11]例如（2019）鲁08民特8号案中，山东济宁中院即以申请人作为原股东，承诺对未结清债务承担责任为由，依据《仲裁法司法解释》第九条的规定，认定原股东继续受仲裁协议的约束。

　　[12]例如（2020）京04民特446号案中，北京四中院以申请人作为原股东负有清算义务为由，认定仲裁协议对其继续有效。

　　[13]前述案例并非确认仲裁协议效力的裁判案例，多是在管辖权异议阶段，基于一方当事人声明有仲裁协议，法院对仲裁协议效力所作认定。

　　[14]该案中，法院可能因认定该案具有涉外因素，故未采用《九民会议纪要》第98条的规定。但在法院论证部分未提及涉外因素，其认为保险人另行起诉，表明其不接受仲裁协议，故仲裁协议对保险人无约束力。

　　[15]《反垄断法》规定的垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第十四条进一步规定了经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议的类型，包括：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　[16] 2020年国家市场监督管理总局公布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，仍未就反垄断争议的可仲裁性作出明确规定。

　　[17]《仲裁法》第二条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”

　　[18]《反垄断法》第十三条规定了具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议的类型，包括：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

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